以上两点涉及问题颇多,待后文详加说明。

首先,反宪政派认为自由启蒙宪政派是典型的资本主义宪政,其实是混淆了所谓的宪政观念和宪政设计之间的区别。转型中国需要越来越多的新公民在崛起。

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历史是过去,是未来,但更是现在的每一个瞬间。历史不是他者的叙事,而就是我们的生命,我们自己。这是一种规则选择和正当性层面的判断,并不意味着作为现行体制下生存的个人,在面对具体的违宪侵权事件时,不能援引现行宪法中的相关规定来推动落实公民自由权利,来督促行宪机制的启动。至于宪政设计方面,则需要综合考虑各种复杂情形,需要尊重国情和传统等,这一点自由启蒙宪政派并不否认。整体而言,社宪派与其论战对手自由启蒙宪政派对于宪政的观念有大体一致的界定。

在宪政的舞台上,没有英雄,每个人都是英雄。9、祝福我的同胞,每一个公民。[43]参见释字第585号解释解释文。

综观整个草案,乃至整个台湾地区释宪实践,多引用德国法制度,参考《韩国宪法法院法》的情况极少。[30]参见释字第188号解释解释文。部分立法委员认为,真调会条例一旦实施,将立即造成宪法法益及公共利益不可回复之重大损害,因此有为急速处分[16]之必要。[25]前注[24],吴庚书,第428页。

这类实例在草案中俯拾可见。释字第585号解释的表述,也成为大法官当前行使暂时处分的基本法源。

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类似的例子还有很多,这也突出说明,所谓合并,并非是简单的法条搬家,而是带有改造性质的重构。目前,台湾地区现行宪法在统独问题上语句暧昧、漏洞颇多,台独分子完全可能利用这些漏洞,刻意制造争议,并借宪法争议案件类型的外壳,将统独问题交宪法法庭裁决。大法官会议,以司法院院长为主席。仅就法律位阶而言,司法院组织法与审理法均为立法院立法,两者处于同一位阶层级。

当然,草案并非将两部附属立法的条文直接搬用,而是结合宪法诉讼的特点,对其进行了改造,如将审理法细则规定之审查小组,移至草案时便改为审查庭,其职能也大为限缩,等等。无疑,出现这样的局面与草案第45条第1项减轻大法官审理案件负担的初衷是相违背的。[2]其二,审理法大量引入诉讼法性质的程序性规定,如回避、言词辩论等,并通过准用条款,引入台湾地区行政诉讼法的相关规定,从而凸现出法院化倾向。[34]参见前注[15],吴信华书。

然而我们发现,这部拟议中的草案并未摆脱混乱境地,其所谓通盘修正后的草案,不过是从一种混乱状态转变到另一种混乱状态。按大法官足额时计算,若不考虑但书的规定,判决一项法律违宪,须10名大法官参与评议,至少7名大法官同意。

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[39]草案第39条第1项第4款,则删除了行使职权要件,使三分之一立法委员在声请释宪时,不须以行使职权为前提。[39]参见吴信华:《行使职权作为机关声请法令违宪解释要件之探讨》,载刘孔中、陈新民主编:《宪法解释之理论与实务》(第三辑),中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版。

参见陈新民:《宪法学导论》,作者自刊2001年版,第333页。大多数学者认为,宪法释疑案件并无得以附丽的事实基础,[11]具有高度抽象性,加上台湾不正常的政党格局,又附带上高度的政治性,与司法为个案争议解决之本质不符。草案第39条第1项第3款沿袭审理法第5条第1项第2款,规定人民、法人或政党,于其宪法上所保障之权利,遭受不法侵害,经依法定程序提起诉讼,对于确定终局裁判所适用之法律或命令,认其抵触宪法者,可以声请宪法法庭裁判。人民申请释宪之案件和统一解释。而定期失效判决则在法令仍有效的期间内,不具有拘束个案之效力,个案仍应适用已被宣告违宪而定期失效的法令。[38]台湾学者在分析审理法相关条文时,亦有此主张。

就连暂时处分,也需要法官法定总额以上三分之二参与评议及参与评议之大法官二分之一以上同意。同为宣告命令违宪的释字第313号解释和释字第402号解释,前者定期间为两年,后者定期间为一年。

[32]即引发声请人声请大法官释宪的案件。而与宪法解释几乎平行的统一解释,则只有政府才有声请权,人民无此声请权,人民权利与政府权力连形式上的平等都没有。

1.合并 合并是司法院修法的主要方式,系通过对现有制度的整合,将已在台湾地区比较成熟的制度纳入草案,并使之明确化、法制化。由于1946年宪法制定于大陆,且其本意是适用于全中国,因而也被台独学者视为所谓外来政权的外来宪法,五院结构更被视为中华民国宪法之病症之一。

[9]本文第三部分将具体论述。第36条和第37条则规定了宪法裁判的终局效力,即对于宪法法庭之裁判,不得声明不服,已经宪法法院为裁判者,不得更行声请。其二,人民声请统一解释权的取消。为配合违宪审查模式从会议—法庭双轨模式转向宪法法庭模式以及建构诉讼化程序的需要,草案将审理法细则和宪法法庭审判规则中的大量程序性规定合并进来。

其实,正如台湾学者们所指出,台湾地区宪政改革的主要重点在于宪政体制之调整,对于人权之议题则从未成为宪政改革之焦点。例证之二是草案对立法委员声请法令违宪的要件,进行了两处重要修改,表现出极强的抽象化特征:其一是删除行使职权要件。

现行审理法中有数处准用台湾地区刑事诉讼法和行政诉讼法的规定,如第3条规定回避事项准用行政诉讼法之规定。可以推断,随着两岸民间交往的进一步加深,会有越来越多的类似案件进入司法程序,并可能通过上述两条途径交由宪法法庭裁判。

[24]参见前注[2],吴庚书,第419页以下。但这一变更的意义不能小视。

若仔细推敲草案第2条第1项的条文结构,并对比审理法第5条第1项第1款,我们发现,在宪法适用之前多出了其他两个字,说明草案第2条第1项前半段规定的宪法权限争议,仅为后半段所言之宪法适用争议的一项,而非与之并列的案件类型。[14]如针对台湾地区户籍法第8条强捺指纹是否违宪的争议,大法官先后作成释字第599号解释和释字第603号解释,前者为对系争条文效力的暂时处分,后者则是正式停止前述条文的适用。该解释规定,司法院依其声请所为之统一解释,除解释文内另有明定者外,应自公布当日起发生效力……引起歧见之该案件,如经确定终局裁判,而其适用法令所表示之见解,经本院解释为违背法令之本旨时,是项解释自得据为再审或非常上诉之理由。会议模式肇始于立法院于1947年通过的司法院组织法。

单独观察草案的上述条文,似乎并未限缩人民的声请释宪权,但若将该条文置于草案与审理法在审理案件类型的整体对比中,我们就会发现,草案关于人民声请释宪范围的规定过于狭隘。立法、行政、司法、考试、监察五权平等相维的权力结构,被立法院(含监察院)、总统(含行政院)、司法院三权分立所取代。

二、台湾地区违宪审查制度之改革 2005年12月27日,台湾地区司法院院会通过宪法诉讼法草案,并附总说明。第3条规定,宪法法庭以院长、副院长或参与审理之资深大法官为审判长。

况且,台湾地区的法院体系非常复杂,除审理民、刑事案件的普通法院外,还有审理行政案件的行政法院,负责公务员惩戒的公务员惩戒委员会,这些法院体系各自独立,各自按自己的理解适用法律,难免出现解释不一的情况。[35]台湾地区的条文结构是按条———项———款次第下移,与大陆《立法法》之规定略有不同。